Von: Raphael Näscher
Die neue arbeitsvertragliche Lehre bejaht grundsätzlich den Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung während der Zeit des aufrechten Arbeitsverhältnisses. Überwiegende Interessen des Arbeitgebers wie Auftragsmangel, Unfähigkeit oder Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers, erhebliche Störungen des Arbeitsklimas oder auch Kundenschutz können den Beschäftigungsanspruch jedoch entfallen lassen. Dem Arbeitgeber steht es in solchen Fällen zu, den Arbeitnehmer von seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht freizustellen. Im gekündigten Arbeitsverhältnis entfällt die Beschäftigungspflicht grundsätzlich; vorbehalten bleiben beispielsweise Lehrverträge oder Fälle, in denen es die Berufsfähigkeit zu erhalten gilt, um das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers zu gewährleisten.
Rechtsgrundlagen
Obwohl die Freistellung eines Arbeitnehmers im Arbeitsvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelt ist, wird sie sowohl von der Judikatur als auch von der Literatur ausdrücklich anerkannt. Zur Beurteilung der Rechtsfolgen einer Freistellung während laufender Kündigungsfrist sind die Bestimmungen über den Annahmeverzug des Arbeitgebers (§ 1173 a Art. 17 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) heranzuziehen.
Freistellung bezeichnet die freiwillige Entbindung des Arbeitnehmers von seiner weiteren Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, ohne dass der Lohnanspruch dahinfällt. Sie befreit nur von der Arbeitspflicht, nicht jedoch von den Nebenpflichten wie der Treuepflicht, Herausgabepflicht. Auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers bleibt bestehen. Der Arbeitgeber kann seinen Verzicht auf die Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers grundsätzlich auch nicht mehr rückgängig machen. Dennoch wird anerkannt, dass dann, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung und Freistellung des Arbeitnehmers einen ausdrücklichen Vorbehalt angebracht hat nochmals auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers zurückzugreifen zu wollen, der Arbeitnehmer zur Arbeit zu erscheinen hat, wenn der Arbeitgeber ihn dazu auffordert. Ein solcher Vorbehalt ist nach aktueller Rechtsprechung ausdrücklich anzubringen. Ohne einen solchen ausdrücklichen Vorbehalt darf der Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass die Freistellungserklärung im üblichen Sinn, nämlich vorbehaltlos, zu verstehen ist.
Modalitäten
Der freigestellte Arbeitnehmer darf während einer Freistellung zwar eine andere Stelle antreten, aufgrund der fortdauernden Treuepflicht den Arbeitgeber dabei jedoch nicht konkurrenzieren. Die herrschende Lehre in der Schweiz unterscheidet dabei, ob der Arbeitnehmer der Freistellung zustimmt oder nicht.
Im 1. Fall muss sich der Arbeitnehmer den Ersatzverdienst nur anrechnen lassen, wenn dies vereinbart ist, im 2. Fall dagegen nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber auf die Anrechnung verzichtet hat.
Die Freistellung soll im Zweifel nur für die vom Arbeitgeber vorausgesetzte Kündigungsfrist gelten; wird diese – beispielsweise wegen Krankheit – verlängert, hat der Arbeitnehmer die Arbeit wieder anzubieten.
Wird ein Arbeitnehmer freigestellt, so kann dies auch dazu führen, dass sein noch unbezogener Ferienanspruch während der Zeit der Freistellung untergeht. Vorausgesetzt wird dabei, dass der Arbeitgeber einen Ferienbezug ausdrücklich anordnet, die Freistellung das restliche Ferienguthaben sehr stark übersteigt und der Arbeitnehmer nicht beweisen kann, dass er die gesamte Freistellungsdauer zum Zwecke der Stellensuche verwenden musste und keine Möglichkeit hatte die Ferien tatsächlich zur Erholung zu nutzen.
Wurde eine ordentliche Kündigung in Zusammenhang mit einer Freistellungserklärung ausgesprochen, so kann nachträglich die fristlose Entlassung nur dann ausgesprochen werden, wenn nach der Freistellung schwerwiegende Tatbestände, die durch den Arbeitnehmer begangen wurden, festgestellt werden, oder wenn sich der freigestellte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber krass illoyal verhält. Zu den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten wichtigen Gründen gehören beispielsweise die beharrliche Missachtung von berechtigten Weisungen des Arbeitgebers trotz Abmahnung; Diebstahl; Veruntreuung; Illoyalitäten gegenüber dem Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes wie Minderung des Arbeitgebers gegenüber künftigen Mitarbeitern; die Verletzung der Geheimhaltungspflicht; Mitteilungen an Dritte über die ungünstige Lage des Geschäfts aufgrund heimlicher Einsicht in die Geschäftsbücher; Arbeit für Dritte während der Arbeitszeit oder gar während geltend gemachter Krankheit.
Wird der Arbeitnehmer freigestellt, so stellt dies für ihn in aller Regel noch keinen hinreichenden Grund für die von ihm ausgesprochene fristlose Kündigung dar.
Publikation im Unternehmer-Magazin der Wirtschaftskammer Liechtenstein